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如何设定附融资条件的国际工程EPC合同的生效条件?

文章来源:建工律法月旦评杨晓鹏chopin2019-06-24 09:20

案例思考:
 
非洲L国F项目,属于附融资条件的EPC项目。为申请贷款,承包商前期配合项目所在国政府完成了可行性研究等基础工作,并最终签署了项目合同。项目合同约定,本合同只有在贷款协议生效后生效(This Contract shall come into force only after the Loan Agreement…has come into effect)。项目合同签署后,在业主方项目管理机构要求下,承包商已实际采购了部分施工设备,且已开展部分现场准备工作。在多方努力下,项目所在国政府与E银行签署了贷款协议,贷款协议约定的生效条件包括出借人收到项目所在国有权机构批准政府贷款的文书复印件。贷款协议签署前后,L国正在举行政府换届选举,当时的在任政府对连任信心满满,坚持要求承包商举行开工仪式,以为寻求连任造势。可惜的是,最终反对派上台,对本项目采取了截然不同的态度。新一届政府通过多种渠道非正式表示要放弃F项目,并且拒绝履行贷款的批准程序,导致贷款协议无法生效,进而导致项目合同无法生效。试想,在合同未生效的前提下,承包商如何主张前期投入的索赔?
中国承包商从事国际工程承包业务已经有四十年左右的历史,早期经历了劳务输出、现汇项目的阶段,后来伴随着中国政策性银行的融资支持,中国承包商在亚非拉地区大范围开发两优项目,截止目前已经有十多年历史。抓住这一历史机遇的企业,已经积累了较多的现金存款,目前在业界都发展比较好。作为中国对外工程承包企业的主战场,亚非拉地区的国家普遍存在着比较大的基础设施需求,同时存在着长期的财务困难,自身无法负担基础设施建设的资金需求。这种供需矛盾,加上目前中国政策性银行的资金使用更加严格和规范,导致这两年商业贷款项目和承包商垫资项目逐渐增多。无论是政策性贷款项目、商业贷款项目,还是承包商垫资项目,都面临“Subject to Finance”的问题。也正是因为这个原因,以前对外工程承包企业新签合同额和营业额的双指标考核机制逐渐失灵,所以不得不增加一个生效合同额的指标,大批从业者也奔忙在“促生效”的路上。
 
每年的新签合同中,必然有一部分合同是注定无法生效的(这个比例估计不算太小),这类合同在签署之时其实就已经完成了它的历史使命,暂且不谈。对于一些基本具备可融资性的项目,从签署到生效往往还有一段比较长的时间,这期间承包商通常也需要完成一些实质性工作,比如前期勘察、可行性研究、初步设计等,有时候投入会非常大。那么如何避免在这段时间内,因为政权更替、政府换届等原因导致项目无法继续推进(PS:煮熟的鸭子飞了),承包商前期投入无法收回的境地?笔者认为,合同的生效条件设置是至关重要的影响因素之一。
 
附条件合同的类型
首先英文中所谓Condition(条件)是一个具有多重含义的词汇,《Chitty on Contracts》认为它是一个Chameleon-like(变色龙一样的) 单词。杨良宜先生在《合约的解释:规则与应用》一书中提到,有文献归纳了Condition的十二种不同含义,但就与法律人日常工作比较相关的含义主要有三个。第一,它可以指合同条款(a term of a contract),比如我们通常所见的标准合同范本,均称为Conditions of Contract。第二,英美法下它可以指合同的重要和先决条款,法庭如认定合同的某一条款属于Condition,则Condition的不真实或违反可使守约方有权选择终止合同,与之相对的概念是Warranty,违反Warranty时守约方只能主张违约损害赔偿(Damages)。第三,则是我们这里所需要讨论的合同履行、生效等事件的前提条件。
 
《Chitty on Contracts》对附条件的协议有比较详尽的论述,第31版第2章第8节将附条件分为变数条件(Contingent Conditions)和承诺性条件,其中变数条件又可以进一步分为先决条件(Conditions Precedent)和后续条件(Conditions Subsequent)。
 
 
承诺性条件是指一方履行承诺,作为另一方履行承诺的前提条件,如承包商完成里程碑节点是业主里程碑付款的前提条件,又如业主移交场地是承包商开始施工的前提条件。相反,变数条件是指那些任何一方均不能确保发生的条件,通常是一些不取决于双方当事人的可能发生的客观事件,当然也有一些变数条件是双方需要做出一定努力来促成的条件,比如常见的获得政府批准(Subject to approval/consent)、获得融资(Subject to finance)等。
 
先决条件是指除非它发生, 否则双方没有合同关系的变数条件。后续条件则是指如果它后来发生,就会导致合同自动终止或失去效力的变数条件。事实上,我国法律也有相应的概念,《合同法》第45条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”可以看出,所谓先决条件即我国法律中的生效条件,而后续条件则指我国法律中的解除条件(笔者大致的一个对应,可能并不严谨)。不仅如此,王利明老师在其《合同法》一书中提到附负担的法律行为,即指法律行为的生效以履行一定的义务为前提,并且认为其与附条件的法律行为不同。在附负担的民事法律行为中,一方不履行义务,通常将构成违约行为,并且这种法律行为一经成立即发生效力。附条件的民事法律行为中的条件是一种事实而不是义务。可以看出,这里所谓负担,即与前述承诺性条件相似。
 
附条件合同的效力
合同约定先决条件,在条件未能成就时,是否意味着对双方当事人并不具有法律约束力?
 
王利明老师在《合同法》一书中认为,附条件的合同成立以后,当事人之间即产生合同关系,双方应受其约束。这类合同中,当事人在条件成就前所享有的权利在学理上称为“期待权”,这种权利受法律保护,侵害合同相对方的期待权,也应承担损害赔偿责任。另外,我国《合同法》第45条也规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就。”可见,附条件的合同一旦成立,就在当事人之间产生一定的约束力。
 
《Chitty on Contracts》一书也表达类类似的观点:附变数先决条件的合同,在条件成就之前,任何一方均没有义务履行其所承诺的义务,也并不承诺所附条件的发生。但是,附变数先决条件的合同有可能对当事人双方或其中一方附加某种程度的义务。作者在本书中进一步就条件的效力系统地归纳了五种不同的情形:
 
1
完全没有拘束力,条件成就以前双方均可随时退出。
2
条件成就以前,主要合同义务还未届履行,但是只要该条件仍然有可能成就,一方或双方不能自由退出。
3
条件成就以前,主要合同义务还未届履行,但是任何一方均不得阻却条件的成就。
4
条件成就以前,主要合同义务还未届履行,但是一方或双方承诺尽合理努力促使条件成就。
5
条件的成就取决于一方是否满意(Condition to Satisfaction)。
上述第二种情形下,所附先决条件本质上已经是一个后续条件,且实践中很多名为先决条件的条件,实质上也是后续条件。至于第5种情形,笔者认为不能作为与前四种情形并列的情况,因为是否满意是针对条件是否成就的一种判断方式,理论上在前四种情况中均可能涉及。
 
附融资条件的EPC合同,生效条件应如何设定?
回到题述问题的情景,它一般涉及两份合同,一份是贷款协议,一份是项目商务合同。其中,贷款协议通常会涉及有关机构(公共投资项目一般是议会,私人投资项目可能是董事会)的审批(Subject to approval),而项目商务合同通常取决于融资情况(Subject to finance)。从签署的时间顺序上来讲,通常项目商务合同的签署在先,而贷款协议的签署在后。
 
目前,业界普遍的做法可能和本文开头所述案例一样,将项目商务合同和贷款协议均分为签署和生效两个阶段。首先,项目商务合同会将贷款协议的生效作为生效条件之一,贷款协议则会将获得有关机构批准作为生效条件之一。这类条款通常所用的措辞可能是“The Contract shall come into full force and effect on the date when the following conditions are satisfied(FIDIC银皮书1999版合同协议书模板中的措辞)”,甚至更为笼统的“This Contract shall be subject to the following Conditions”。
 
承包商需要根据自身商业目的来综合考虑,如何设定合同的生效条件。毕竟目前对外工程承包企业签署的附融资条件的项目商务合同中,有一大批其象征意义远大于实际商业意义,换句话说当事人均不寄望于融资的最终落实。这种情况下,用明确的措辞将贷款协议生效作为项目合同生效条件不失为一种明智的选择,在贷款协议生效前,对双方均不具有太强的约束力,即满足《Chitty on Contracts》中所归纳的第一种情形。
 
但是如果项目本身条件比较好,并且融资落地的可能性很大,承包商希望尽快锁定项目,前述惯常做法可能会导致节外生枝。第一,融资条件成就前,合同对业主方的约束力如何?第二,项目商务合同签署与生效之间的时间过长,给项目带来了更多的不确定性。第三,如果项目最终被放弃,承包商为落实融资的前期投入如何挽回?针对这些问题,笔者有如下不成熟的建议,以供探讨。
 
首先,应优先将融资作为项目商务合同的条件,而不是生效条件,即优先选择设定为后续条件,而不是先决条件。具体来讲,合同一经签署即生效,并对双方均具有约束力,但可以约定合同的履行取决于贷款协议的签署或生效,同时,应当对落实融资条件设定一个合理的期限(同时约定“或双方另行协商的其他期限”)。这样才有利于真正锁定项目,避免业主认为合同未生效而随时退出合作,以便选择其他承包商。至于合理期限,承包商需要结合项目融资难度综合考虑,一般在两年左右。这样做一方面是因为随着时间的推移,项目所面临的外部环境会有所变化,需要给承包商调整合同或退出留有余地。另一方面融资是否落实,应当有一个比较明确的时间上的判断条件。当然,如果合同条款本身对于时间有关的风险约定足够完善,比如以项目合同签署日期作为基准日期的调差和法律变更等,并且项目有较大可能在短期内落实融资,这个期限的长短,甚至是否设定,均可以重新考量。
 
其次,将贷款协议的签署作为前提条件优于将其生效作为前提条件。这么做可以大大缩短项目商务合同签署到生效之间的时间,从而减少时间带来的不确定性。如本文开头所述案例,F项目的贷款协议事实上已经签署,但是在其生效前,项目所在国发生政府换届,新政府拒绝履行贷款协议批准程序,进而导致项目商务合同无法生效,承包商的处境极其被动。贷款协议签署到生效之间,除履行批准程序外,往往还需要其他一些工作需要完成,因此时间上有时候会比较长。但是,一旦贷款协议签署,说明项目融资已经在很大程度上落地,后续工作很多情况下仅仅是履行手续的问题,如此时不及时锁定项目,导致节外生枝会非常可惜。除此之外,为避免承包商贷款协议生效前即需要开展大量实质性工作,上述条件的设定还必须配合合理的开工条件,即在此基础之上,可以连同预付款支付等,将贷款协议生效作为项目开工条件。
 
 
第三,在上述基础之上,还可以明确约定双方的消极义务,即不得恶意阻却条件的成就,或者更进一步,约定双方的积极义务,即需尽合理努力促成项目的融资(不构成确保融资的合同义务)。这也是上文提到的《Chitty on Contracts》归纳的第3/4种情形。因为对于变数条件的解释,很大程度上取决于合同适用法律的规定,至于是否能够解读出上述含义存在不确定性,甚至同一法律下这仍然是存在争议的问题。鉴于此,如果能够明确约定,则可以减少争议和未来发生诉争时举证的难度。
 
第四,避免模棱两可,或需要主观判断的约定。笔者发现,实践中当事人特别喜欢约定“the funding required…has been secured on terms acceptable by both parties”或者“Subject to…the finance on satisfactory terms and conditions”,即上文提到的《Chitty on Contracts》归纳的第5种情形。此类措辞往往涉及主观判断和客观判断的争论,目前似乎还没有法律上的定论,往往令一方满意可接受的融资条件,不一定使另一方满意,而且也存在一方因其他原因恶意拒绝接受融资条件的可能。因此,倒不如直接约定某一客观的事件,如贷款协议签署,否则双方应当对融资条件有一个意向性的约定作为参考(可以是一个范围),以便和融资机构商谈。
 
第五,此类需要承包商协助融资的项目中,项目商务合同和贷款协议息息相关,同时承包商与融资机构之间交往会异常频繁,联系更为紧密,双方应当在项目商务合同、贷款协议的起草和审核上加强沟通,密切配合,力争减少风险,促成交易。实践中项目商务合同往往先于贷款协议签署,限于承包商自身能力和弱势地位,起初项目商务合同条件可能对承包商较为苛刻,同时,融资机构又往往缺少建造合同审核的专业人员,对项目商务合同审核流于形式。这对融资机构和承包商均是极其不利的。鉴于此,融资机构应学习多边开发银行的做法,制定标准的交易文本,包括对项目商务合同的一些要求,甚至配套合同文本。同时,也可以利用贷款协议谈判的契机,优化项目商务合同条款。最后,贷款协议与项目商务合同的条款应当相互匹配。比如,贷款协议签署即代表着融资条件基本确定,甚至借款人已经就融资条件事先取得有权机构的同意,在生效前仅仅需要履行一些手续性的问题,所以,贷款协议的生效条件完全可以约定借款人的有关审批仅仅是例行手续(a mere formality),这样大大减少贷款协议因其他原因无法生效的可能性。
 
第六,生效条件或履行条件的设定仅仅是防范此类风险的一方面,还需要配合其他条款综合考虑。比如,约定第三国仲裁、适用第三国法律等。如果此类项目不能争取对承包商有利的仲裁条款,最终落入只能在项目所在国诉讼的境地,考虑到此类项目大多属于公共投资项目,且位于较不发达国家和地区,再完备的合同条款也可能导致承包商的救济落空。比如,S公司诉C国政府仲裁案中,C国通讯部授予了S公司一份合同,以将该国的模拟电视广播系统转换为数字广播系统。后因S公司无法从E银行获得融资,C国政府解除了合同,并将合同重新授予了S公司的竞争对手K公司。S公司在当地法院起诉未果,根据合同将争议提交至ICC仲裁院,主张C国政府通讯部以虚假借口不当终止了合同,目的是将合同授予K公司,而通讯部与该竞争对手存在利益冲突,通信部副部长曾是K公司的高管,是终止合同的关键人物。仲裁庭认为,C国政府有解除合同的“绝对”权利,但是S公司对已完成的工作以及停工损失可以请求赔偿。
 
THE END
为防止附融资条件的国际工程EPC合同约束力不强,业主随意终止合同,造成承包商不但丢了项目,且前期投入无法挽回的被动局面,应当重新思考以往合同生效条件的设定问题,优先选择设定为合同履行条件,并尽量减少项目商务合同、贷款协议签署与生效之间的时间,结合其他条款设置,是能够给承包商提供一定保障,减少风险的。总之,要避免业主违约,就要最大限度增加其违约的成本,以上条件的设定也正是基于这一原理。目前还不明确的是,业主违反按照上述方式设定的条款,除了承包商的前期投入外,法院或仲裁庭是否会支持承包商一定机会损失的赔偿。以上便是笔者结合工作实际,对这一问题不太成熟的一点思考,希望有兴趣的同仁可以进一步探讨。

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